Los familiares cercanos al hipotecado que se han visto obligados a asegurar las operaciones de préstamos hipotecarios con todo su patrimonio (pues esta era la única forma de conceder un préstamo para la adquisición de una vivienda habitual de una pareja) y que no hayan sido debidamente informados del alcance del afianzamiento que prestaban, pueden reclamar la abusividad de la cláusula que establece el afianzamiento.
Al otorgar un préstamo hipotecario se exige como condición indispensable para su concesión la presencia de los avalistas o fiadores a firmarlas. Estos avalistas que carecen de interés propio en el préstamo otorgado, normalmente acuden a la firma sin ningún tipo de explicación. Además, renuncian a todos sus derechos que el Código Civil les otorga. Es decir, renuncian a unos beneficios impuestos por la entidad con absoluto desconocimiento de su contenido.
Los derechos a los que se renuncia sin conocer su alcance son: el beneficio de exclusión, división y el beneficio de orden, lo que supone asumir la deuda en las mismas condiciones que el deudor.
Estas renuncias se añaden en la firma del aval sin ningún tipo de información. Para que estos derechos sean renunciados, se requiere de una renuncia expresa, y más aun tratándose de consumidores que sea una información verdadera y transparente a fin de evitar una situación de abuso y desequilibrio.
En general, podemos decir que los bancos, en modo alguno, han informado a los avalistas de estos derechos, de su significado y de las consecuencias de su renuncia, por lo tanto ello afecta a la nulidad de la cláusula que lo contempla.
Tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 y auto de 19 de noviembre de 2015 se cuestiona la posible abusividad de la figura del avalista en los términos indicados, dado que únicamente garantizaba la operación por una cuestión de afectividad con el hipotecado.
Existe un abuso por la falta de transparencia dado que, en términos generales, el avalista solo aparece en escena el día de la firma de la hipoteca sin informarle de ningún tipo de riesgo, ni facilitarle la posibilidad de negociar el contenido de la garantía. Es una situación evidente de absoluta indefensión que permite alegar la nulidad de la cláusula, si se dan los motivos suficientes para declarar su nulidad.
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